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              巧用督促程序:為金融不良債權受讓人支招

              來源:網絡   作者:余文唐  時間:2016-12-22

                      公司債權人追究責任股東的清算侵權責任,除了協商和解等私力救濟,在公力救濟上通常的進路是申請追加被執行人或對責任股東提起清算侵權賠償之訴。然而,申請追加被執行人實行法定原則,即必須限定于法律和司法解釋明文規定的情形;而提起清算侵權賠償之訴則存在程序冗長、成本高昂、舉證困難等問題,乃至有著敗訴幾率較高的訴訟風險。鑒此,筆者建議債權人趨利避害,運用督促程序來追究責任股東的清算侵權責任,力爭有最大的勝算。與提起清算侵權賠償之訴相比較,運用督促程序追究責任股東的清算侵權責任具有較大的優勢:除了程序簡捷、費用低廉之外,更重要的是由于法律給債務人對支付令異議的時間只有短短的十五日,而且責任股東聘請律師的概率相對較低,極有可能會降低支付令異議率尤其是時效抗辯風險,這對于被認為超過訴訟時效才向責任股東主張清算侵權責任的債權人意義重大。下面從適用范圍、運用方式、申請金額和理由表述等五個角度,談談債權人運用督促程序追究責任股東清算侵權責任的技巧或策略。但愿能給債權人作出追究責任股東清算侵權責任決策提供有益的參考,也盼得到方家的共識或爭鳴。

                      一、適用范圍:限額賠償抑或債務清償

                      根據《公司法解釋二》規定,清算侵權責任主要發生于下列情形:(一)逾期清算:責任股東逾期清算導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失;(二)怠于清算:責任股東怠于履行義務導致公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失,無法進行清算;(三)惡意處置:責任股東惡意處置公司財產給債權人造成損失;(四)虛假清算:未經依法清算,責任股東以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記;(五)違規注銷:公司未經清算即辦理注銷登記,導致公司無法進行清算;(六)違法清算:清算組成員從事清算事務時,違反法律、行政法規或者公司章程給債權人造成損失。前述清算侵權行為引致的清算侵權責任可以區分為兩大類:其一,限額賠償。責任股東違反清算義務導致債權損失的,在造成損失的范圍內對債權人承擔賠償責任。限額賠償責任涉及逾期清算、惡意處置、虛假清算和違法清算等四種情形。其二,債務清償。責任股東違反清算義務導致無法清算的,應對公司債務承擔清償責任。債務清償責任涉及怠于清算和違規注銷,其中怠于清算的責任股東應與債務公司對公司債務承擔連帶清償責任,違規注銷的則由責任股東獨立承擔清償責任。

                      債權人對責任股東申請支付令必須符合法定條件。根據《民訴法》第214條和《民訴法解釋》第429條規定,該條件包括實體和程序兩個方面的內容。前者包括:1、督促程序適用范圍,即給付金錢、有價證券;2、雙方沒有其他債務糾紛,即債權人沒有對待給付義務;3、給付金錢、有價證券到期且數額確定。后者則為債務人沒有下落不明且可在境內送達。前述兩類清算侵權責任均為給付金錢且到期,債權人也無對待給付義務。在給付金錢的數額上,清償責任是確定的,即未得償還的債權數額。至于責任股東怠于清算導致清算不能,可以其長期不對解散公司進行而間接予以證明,何況一般認為該方面的反證責任應由責任股東承擔,所以也就不存在舉證上的障礙。要是再符合前述程序條件,則無疑可以依法申請支付令。當然,違規注銷的清算侵權責任依法可以申請追加被執行人,不必通過督促程序來追究。然而在限額賠償責任方面,由于其追究需要確定責任股東清算侵權所造成的損失,而這一般只有通過清算或訴訟程序才能解決,直接申請支付令將存在舉證上的困難。因此,債權人宜選擇責任股東須承擔清償責任的或以該理由對其申請支付令。

                      二、申請方式:整體申請抑或分開申請

                      債權人對復數責任股東申請支付令,以一份申請書對所有責任股東整體申請,可能存在部分股東下落不明或在境外以致支付令不能全部送達而欠缺支付令申請的程序條件,更有促使責任股東集中討論對策而增加支付令異議的風險?!睹裨V法解釋》第435條規定:“債權人基于同一債權債務關系,就可分之債向多個債務人提出支付請求,多個債務人中的一人或者幾人提出異議的,不影響其他請求的效力?!比绻逅闱謾嘭熑螌儆诳煞种畟?,那么也就可以通過分開申請而減少整體申請那樣的擔心。我國民法理論和司法實踐長期存在這樣的認識誤區,即認為按份之債是可分之債,連帶之債是不可分之債。而清算侵權責任屬于連帶責任,因而也就不能適用該規定。然而,債的可分與不可分是以給付上的可分與否為根據,債的按份與連帶的劃分標準則是主體間的權義關系。不同劃分標準所得出的債的類型,絕不可以在其兩兩之間簡單劃等號。清算侵權責任的特點是對外連帶對內按份,基于其內部按份各責任股東只按其出資比例承擔清算侵權責任,而基于法律規定的對外連帶也可以隨債權人的意愿而轉為按份??梢?,清算侵權責任應該屬于可分的連帶之債。

                      清算侵權責任屬于可分之債不僅可從法理上得到論證,也是有法律規定為其依據的?!肚謾嘭熑畏ā返?3條規定:“法律規定承擔連帶責任的,被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?!?011年《全國民事審判工作會議紀要》第34條對此做了更為具體的規定:“賠償權利人根據侵權責任法第十三條規定僅起訴部分共同侵權人的,人民法院應當允許,但其他共同侵權人不參加訴訟不能查明案件事實的,人民法院可以將其他共同侵權人追加為第三人;被起訴的部分共同侵權人請求人民法院將其他共同侵權人追加為被告的,應當追加;賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的,其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的賠償份額不承擔責任?!币怨蓶|對公司債務承擔清償責任為據對復數股東分開申請支付令的,不存在不能查明案件事實的情形,而且是同時對各責任股東申請支付令,因而不存在追加被申請人的問題。因此,對復數股東申請支付令以分開申請為宜。至于申請費收取總額問題,由于分開申請在債務給付數額上并無增加,應該與整體申請一樣根據請求給付的債務總額按訴訟費的三分之一收取,而不能按申請書份數計算申請費。

                      三、金額確定:按份承擔抑或債權總額

                      對復數股東分開申請支付令,在申請給付金額上應該怎么確定是一個很值得探討的問題。究竟是應當按照各股東投資比例分別確定還是要對各股東都申請給付債權總額?是否可以認為既然復數股東的清算侵權責任是可分之債而且又分開申請支付令,就應該按照股東投資比例來確定各股東所應支付的數額?對此,本文認為兩種金額確定方式都不違反法律規定,而不宜認為只能按投資比例確定支付金額。如前所述,復數股東清算侵權責任屬于內部按份對外連帶的責任,而對外連帶還可以根據債權人的意愿轉為按份責任。2011年《全國民事審判工作會議紀要》第34條關于“賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的,其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的賠償份額不承擔責任”的規定,正是復數股東對外連帶責任可因債權人的意愿轉化為按份之債的法律依據。不過,為保證債權實現的最大化,債權人不宜對復數股東只按照投資比例分別申請給付數額的。否則,一旦部分責任股東提出異議或者無法送達,則將導致債權難以得到最大化的實現,或者說少了連帶的保障。而按照債權總額分別對各責任股東申請支付令,則可大大減少前述顧慮。

                      按照債權總額分別對各責任股東申請支付令,還有兩種表述方式的講究:一是在對每個股東的支付令申請書中直接寫上按債權總額給付;二是先寫上按份的給付數額,再寫上對債權總額承擔連帶給付責任。這兩種方式相比較哪一種對債權人更為有利?這里需要考慮被申請人對不同表述方式的心態。以第一種的寫法對復數股東分開申請支付令,容易促使被申請人之間進行溝通商議,進而提升支付令異議提出的幾率。而以第二種寫法對復數股東分開申請支付令,各被申請人往往首先注意到自己的份額,對于連帶問題可能減少關注度。因此,即使提出異議也可能針對自己的給付數額,從而降低異議成立的可能性。所以,本文雖認為兩種方式均可以采用,但相比之下第二種方式或許更為可取。這里還需要指出的是,《民訴法解釋》第430條第1款第2項規定:“給付金錢或者有價證券的證明文件沒有約定逾期給付利息或者違約金、賠償金,債權人堅持要求給付利息或者違約金、賠償金的”,裁定駁回申請。鑒此,債權人在計算債權總額時,應當注意與債務公司之間對逾期給付利息或者違約金、賠償金是否約定以及怎么約定的問題,以避免支付令申請被駁回。

                      四、事實敘述:過程詳介抑或直截了當

                      支付令申請書中的一個重要部分是事實和理由?!睹裨V法》第214條第2款規定:“申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據”,第216條第1款還規定:“人民法院受理申請后,經審查債權人提供的事實、證據,對債權債務關系明確、合法的,應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令;申請不成立的,裁定予以駁回”;而《民訴法解釋》第438條第1款則規定:“債務人對債務本身沒有異議,只是提出缺乏清償能力、延緩債務清償期限、變更債務清償方式等異議的,不影響支付令的效力?!笨梢?,寫好支付令申請書里的事實和理由,事關支付令申請是否會被法院受理,還關系到被申請人對支付令異議的提出與成立問題,必須予以足夠的重視。其中事實部分應重點寫明被申請人債務的存在和數額、債務已經到期及其證據。有部分履行的,還需寫明債務的履行情況和所欠債務的數額。至于請求理由,則須圍繞申請是否符合支付令申請條件來寫,重點寫明申請人對被申請人的債權合法有效、不存在對待給付等事項。最好還能確定地寫明支付令能夠送達以及送達的確切地址,以消除法官在審查支付令申請時的內心疑慮。

                      在追究清算侵權責任的債權人中有許多是金融不良債權受讓人,其債權往往是幾經轉讓而獲得。此類支付令申請是否需要詳細寫出債權轉讓和債務催告的過程及其時間?依筆者看來,這是沒有必要的。一是從《民訴法解釋》規定的支付令申請的受理條件、駁回情形和支付令異議審查來看,申請人具備當事人資格、債權有效到期且數額確定、沒有對待給付、支付令可以送達,才是支付令申請可以受理或不被駁回的重要事項。而債權轉讓的中間過程和債務催告,對于是否受理支付令申請則屬于無關緊要的事項。對此詳寫不僅啰嗦累贅,還容易引起受理法院在審查異議是否成立時,對于是否符合發出支付令條件產生合理懷疑而裁定終結督促程序進而導致支付令自然失效。二是從被申請人對支付令提出異議的角度來看,債權轉讓的中間過程與債務催告寫得越詳細,越會給被申請人越多的可乘之機,尤其是可能提高時效抗辯的提出幾率。有鑒于此,筆者建議金融不良債權受讓人在對責任股東申請支付令時,對債權轉讓和債務催告的敘述簡明扼要些,只需寫明自己對債務公司享有的債權是從前一手轉讓而來即可,而對前幾手的轉讓與催告略而不詳為宜

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